浙江省高级人民法院联合课题组 | 关于电商领域知识产权法律责任的调研报告
在我国电子商务产业蓬勃发展的同时，也出现了诸多新类型的知识产权侵权问题。科学合理地界定围绕电商平台各方主体的责任，既关系到网络知识产权的有效保护，又关系到互联网相关产业的健康发展。本报告通过对浙江法院涉电商平台知识产权侵权案件的特点进行实证研究，分析了电商领域尤其是电子商务法出台后知识产权法律责任界定中的突出问题，包括如何理解“通知- 移除”规则、如何认定平台经营者过错以及如何规制错误及恶意投诉，以期为知识产权审判实践提供参考，为后续相关立法的进一步修改完善提供司法素材。
一、涉电商平台知识产权案件分析
（一）涉电商平台知识产权案件情况概述
2014 年至2018 年，浙江法院共受理涉电商平台（以下简称平台）知识产权民事一审案件15538 件，占知识产权民事一审案件总量的15.55%，审结12731 件。在上述案件中，绝大部分系权利人以平台构成帮助侵权为由将其作为共同被告提起诉讼，少量案件系以平台为直接侵权主体而提起诉讼。全省涉平台知识产权案件主要呈现出以下特点：
1. 相关案件数量逐年快速递增，主要涉及阿里系平台。2014 年至2018 年分别审结445 件、1159 件、2074 件、3440件、5613 件，年均增幅88.46%。由于杭州是阿里巴巴集团旗下多家公司的住所地，因此涉阿里系平台案件占比最高。以2018 年为例，在当年审结的5613 件案件中，涉阿里系平台案件5174 件，占比92.18% ；涉其他平台案件439 件，其中涉京东平台案件369 件，涉拼多多平台案件68 件，其他2 件。
2. 相关案件类型覆盖多个知识产权领域。在2014 年至2018 年审结的12731 件案件中，商标权案件4740 件，占比37.23%，侵权形态多为通过平台销售假冒商品，或在网页上使用他人注册商标；著作权案件4678 件，占比36.74%，侵权形态主要是销售侵害他人著作权的商品，以及在网页上使用他人作品；专利权案件3109 件，占比24.42%，侵权形态为销售、许诺销售侵害他人专利权的商品；不正当竞争案件77 件，占比0.60%，侵权形态包括所售商品侵害有一定影响的商品名称、包装、装潢，虚假宣传，商业诋毁等。
3. 相关案件地域分布不均衡2014 年至2018 年， 杭州市余杭区人民法院、杭州市中级人民法院、杭州市滨江区人民法院分别审结涉平台知识产权民事一审案件5784件、2904 件、2185 件， 占案件总量的45.43%、22.81%、17.16%。可见，相关案件集中于平台经营者住所地法院。其次是义乌市人民法院，审结552 件，占比4.34%。这主要是由于近些年义乌小商品市场的商户多采用“互联网+”的销售模式，在线下销售的同时也在平台上开设了网络店铺。再次是台州市中级人民法院、杭州互联网法院，分别审结250 件、237 件。其余法院涉及的案件数量较少。
4. 电商平台被判决承担连带赔偿责任的案件少。虽然涉平台知识产权案件数量很多，但在直接侵权人明确的情况下，权利人起诉平台的目的往往在于督促其制止侵权以及将其作为管辖连接点，很多权利人在确认侵权链接已被删除后，即撤回对平台的起诉，或者放弃对平台的诉讼请求。在2018 年判决结案的1443 件涉平台知识产权民事一审案件中，权利人撤回对平台起诉的341 件，占比23.63% ；放弃对平台诉讼请求的347 件，占比24.05% ；未撤回起诉亦未放弃诉讼请求的案件755 件，占比52.32%。在上述755件案件中，有62 件案件判决平台承担停止侵害的责任，仅有一起案件判决平台承担赔偿责任。该案件系阿里巴巴广告公司在其经营的平台上使用他人作品，构成直接侵权。从2014 年至2018 年全省案件情况看，除上述案件外，另有3 起案件判决平台承担赔偿责任。分别为：贝塔公司与天猫公司等技术服务合同纠纷案，该案一审判决认定天猫公司因错误删除链接应对商家承担违约责任，二审调解结案；宏联公司与美丽时空公司等侵害商标权纠纷案，该案判决认为，美丽时空公司在商家重复发布侵权商品信息的情况下，未采取必要措施防止侵权行为发生，与商家构成共同侵权；嘉易烤公司与天猫公司等侵害发明专利权纠纷案，该案判决认为，天猫公司未及时将投诉通知材料转达被投诉人，从而造成损害后果的扩大，应对损害的扩大部分承担连带责任。从全国范围看，判决平台承担连带赔偿责任的案件也不多。
二、电商平台承担知识产权法律责任的法理分析
（一）共同侵权理论
美国以第三人责任（也称间接侵权责任）理论来阐释网络服务提供者对用户侵权承担的法律责任，德国则是以民法理论中的安全保障义务作为网络服务提供者承担相关责任的依据。在我国，无论是信息网络传播权保护条例还是侵权责任法第三十六条，规定网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础都在于共同侵权，其中网络服务提供者多因提供帮助行为而构成共同侵权。但对共同侵权自身的内涵，学界尚存在分歧，主要的争议在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。实践中，平台与平台用户往往不存在事先策划、分工等共谋的主观意思联络，相反，平台大多在用户注册协议中要求其不得实施侵权行为。因此，需要对共同侵权作广义理解，将主观意思联络解释为共同过错，而不以共谋为限，才能顺利将提供平台服务解读为帮助侵权。
（二）电商平台承担知识产权法律责任的深层原因
虽然各国的法律传统和法学理论有所不同，但在不同于以往的网络环境中，让平台对平台内经营者的直接侵权行为承担一定程度的侵权责任，有着共通的深层次原因。除了遵循过错责任原则外，还包括以下几点公共政策层面的考量：
首先，由获益者承担责任符合公平原则。安全保障义务理论认为，注意成本应该分配给危险的制造者和保有者以及因特定危险而获得利益者。平台从其经营活动中获得了经济利益，故其需对因该经济活动而带来的权利受损负赔偿责任。并且，平台获得的经济利益还可以细分为从侵权行为中直接获取的经济利益和间接获取的经济利益。直接经济利益是美国替代侵权责任的构成要件之一，我国知识产权相关法律中虽无替代侵权责任一说，但行为人是否从侵权行为中直接获取经济利益，同样会影响行为人侵权责任的承担。例如根据信息网络传播权保护条例第二十二条，提供信息存储空间服务的网络服务提供者不承担赔偿责任的条件之一是“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。
其次，由运营者承担责任符合效率原则。在网络知识产权领域，侵权主体分散且匿名、侵权范围广、侵权危害扩散迅速，单靠权利人自己发现侵权线索后寻求公权力救济，耗费成本巨大。而平台作为多边群体的连接者，占据着电商产业的优势地位，在知识产权保护方面更具有技术能力、信息优势和治理效率。让平台在其能力范围内承担对他人的知识产权保护义务，能够大幅降低整个社会为制止侵权而付出的总成本，进而实现社会福利的最大化。
最后，平台作为市场组织者的法律属性决定了其负有知识产权法律责任。对于平台的法律属性，原先的主流观点认为其系网络服务提供者的一种，但这可能仅揭示了部分真相。电子商务法关于平台立法的基础理论认为，平台是一种具有独立的组织架构和自己独特的权力机制的新型市场主体，在提供网络服务的同时，更是市场的组织者。 平台构建的网络交易空间不仅带动着新产业的发展，而且创设着新的商业规则，平台因其特殊的影响力，已经成为一种具有公共属性的设施，因此也应当承担一定程度的管理职责，建立知识产权保护规则，承担知识产权法律责任。
（三）正确理解和适用法律应遵循的基本理念
对于司法机关而言，在认定平台的知识产权法律责任时，应当树立并遵循两个基本理念：利益平衡与互联网治理理念。
1. 利益平衡理念。平台对于促进网络技术创新和商业模式发展具有极其重要的作用。在强调平台知识产权保护义务和法律责任的同时，也要为互联网产业的发展留下空间，不能脱离平台的能力范围，让其负担过重的审查义务，以致平台责任成为技术创新的障碍。目前，各国立法普遍未要求平台承担一般的事前审查义务，而是通过“通知- 删除”等规则的适用，让平台有条件地承担责任。对于法院而言，在贯彻利益平衡原则时，尤其要注意两个方面。一方面，要妥善处理知识产权保护与互联网自由之间的关系，在维护知识产权权利人合法权益的同时，促进互联网产业的持续健康发展。另一方面，平台责任不仅关系到平台和知识产权权利人的利益，而且涉及平台内经营者，因此在适用“通知- 删除”规则时，既要充分发挥该规则在快速、便捷制止侵权方面的制度功能，又要尽可能减少恶意、错误通知对平台内正常经营秩序带来的不良影响，实现权利人、平台、平台内经营者与公共利益之间的多方平衡。
2. 互联网治理理念。网络在改变社会关系和社会运行方式的同时，也冲击着原有的社会治理结构。单纯的政府单向监管模式已难以适应互联网新业态的快速发展，而由多元主体共同参与的协同治理模式，正越来越受到公共政策的重视。电子商务法第七条已明确规定，要推动形成多方共同参与的电子商务市场治理体系。平台在互联网治理体系中居于非常关键的协同者地位，应当发挥其在互联网治理中的重要作用。平台在采取治理措施时，既要在法律的框架内进行，也应当享有一定的自治空间。法院在解读电子商务法规定的网络治理措施时，应当尊重平台的这种自治权限，为其开展网络治理留下可以施展拳脚的空间，使其能够根据不断发展变化的商业实际灵活采取相应的治理措施。
三、对相关法律问题的分析与解决
（一）“通知- 删除”规则的理解与适用
1.“通知- 删除”规则中的利益分析
根据电子商务法的相关规定，平台在接到权利人的合格通知后，应当及时采取必要措施，并转通知平台内经营者；平台内经营者如有异议，可以反通知，平台接到反通知后应转送权利人，并告知其向公权力机关投诉或起诉；平台在反通知到达权利人后15 日内未收到其投诉或起诉通知的，终止所采取的措施。虽然“通知- 删除”规则发端于美国网络服务提供者的避风港制度，但从目前我国的实践看，其最大的制度价值在于，权利人不必付诸诉讼就能以极低的成本快速制止侵权。正是由于该规则在提高权利人维权效率的同时，不可避免地牺牲了审查判断通知的准确性，由此引发了错误通知和恶意通知的问题。立法者也意识到了这一点，因此电子商务法不仅在侵权责任法第三十六条的基础上增设了反通知程序，而且规定了恶意通知双倍赔偿的法律责任。
但即使如此，根据被调研平台反馈的数据，错误通知和恶意通知的比例仍令人担忧。例如，阿里巴巴平台治理部在2017 年公布的数据中称，恶意投诉总量已占到其知识产权投诉总量的24%。上述数据如何计算产生虽不得而知，但从近几年浙江法院受理的与恶意通知相关的纠纷来看，恶意通知确实不容忽视。例如，余杭法院自2014 年受理第一起因恶意通知引发的纠纷以来，至今已有20 余件，而这些纠纷只是冰山一角。恶意投诉现象如不加以规制，只会愈演愈烈。这并非无端猜测，而是基于以下几点现实理由：（1）与信息网络传播权相比，专利、商标的侵权判断专业性更强，通知正误难以辨别，恶意通知人就有可趁之机。（2）平台内竞争尤其是商品链接排名之争尤为激烈，链接的商业价值日益凸显，行为人滥用“通知- 删除”规则进行不正当竞争或者控制渠道的动机较以往更为强烈。（3）电子商务法规定的反通知的后果不能实现立即终止必要措施的效果，而是先要进入15 天的等待期，在瞬息万变的平台竞争中，很可能导致被通知人错失大好商机，尤其是在“双十一”等大促活动前夕，对被通知人的利益影响极大。（4）电子商务法虽然规定了因错误、恶意通知受损的事后救济途径，但被通知人毕竟需要耗时费力才能获得赔偿救济，即使胜诉，损失计算也十分困难，这就导致通知人对他人造成的损失不能被有效内部化，恶意通知也不能得到有效遏制。
一项制度不可能是完美的，从规则运行的成本收益角度来看，在错误删除比例不高的情况下，“通知- 删除”规则所导致的少数平台内经营者的损失是应当被容忍的，因为快捷维权所带来的收益大大超过了上述损失，因此总体而言，规则运行是富有效率的。但是，如果错误删除比例过高，规则运行带来的误删损失甚至无法被快捷维权的收益所抵销，那么这项规则也就失去了存在的合理性。就目前电商产业的现状而言，侵害他人知识产权的现象依然十分突出，权利人通过“通知- 删除”规则制止了大量侵权行为，有其存在的必要性，但在“通知- 删除”规则全面适用于电商领域后，确实存在明显的利益失衡问题，导致规则运行成本增高，不仅被通知人的利益容易因恶意通知受到损害，而且整个平台内的正常经营秩序也会遭到破坏。因此，作为司法机关而言，在坚持立法目的、严格保护知识产权的同时，也要从解释论角度恰当地理解和适用“通知- 删除”规则，缓解利益失衡现象，降低规则运行成本，优化规则运行效果。
2“. 通知 - 删除”规则的定位——免责条款or 归责条款
“通知- 删除”规则最初出现于美国数字千年版权法第二部分“在线版权侵权责任的限制”，我国信息网络传播权保护条例第二十二条也作了类似规定，将“通知- 删除”表述为免责条款。以免责条款的思路来设计“通知- 删除”规则，意味着不符合免责条件并不必然导致网络服务提供者承担法律责任，其是否承担责任，应当转而根据认定侵权责任的一般规则进行判断。然而，在电子商务法中，“通知- 删除”规则已经由免责条款转为归责条款，平台收到通知后未及时采取必要措施的，不仅要对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任，而且还将面临高额罚款。由于平台承担的是过错责任，因此，从电子商务法的相关规定可以得出以下结论：即平台收到通知后未及时采取必要措施的，就意味着其在主观上必然具备侵权过错，不存在收到通知后不移除却认为其无过错的情形。
3. 电商平台的审查标准——信使or 裁判者
电商平台在收到权利人通知后，应当进行何种程度的审查？是形式审查还是实质审查？一直是各方争议的问题。电子商务法起草组认为，平台仅需通过系统进行形式审查，无须对通知内容进行法律上判断，也无须对通知指控内容进行调查。但是，电子商务法规定了“通知应当包括构成侵权的初步证据”，而平台的审查程度与构成合格通知的要件是紧密相关的。如果说平台对通知无须作任何法律上的判断，那么要求通知人提供构成侵权的初步证据也就没有意义。因此，平台的审查不应完全限于形式审查，而是包括了一定程度的实质审查。“初步”二字不仅用来修饰“证据”，也是用来表述证明标准的，即通知人提供的证据能够初步证明侵权成立，或者说，通知人提供的证据能够证明侵权是存在一定可能性的。
有观点认为，平台的审查标准是高度盖然性标准，即当侵权可能性达到民事诉讼证明标准时，平台才应当采取必要措施。但是，这个标准存在3 方面问题：第一，平台对于因其审查错误而导致的损失应当承担法律责任，此处的损失既可能是权利人的损失，也可能是平台经营者的损失。如果将法定的审查标准设定为高度盖然性，那么平台不仅在等于或高于该标准的情况下未采取必要措施会对通知人承担责任，而且在低于该标准的情况下采取必要措施还会对被通知人承担责任。这种审查标准对于缺乏法律专业能力的平台经营者而言，是不切实际的，会使其长期处于左右为难、动辄得咎的法律风险中。第二，在通知人仅提供初步证据，而且是单方提供证据的情况下，平台难以根据该标准进行深入、准确的侵权判断。第三，该标准不符合“通知- 删除”规则的立法目的，不能实现降低审查成本、快速制止侵权的基本功能。
不管从法条用语还是立法目的来看，“初步证据”所表达的证明标准，都显著低于民事诉讼的高度盖然性标准。所以，在实践中可以从反面把握平台的审查标准，即从具有一般理性的经营者的视角来看，如果通知所附证据显示被投诉行为明显不构成侵权，或者极有可能不构成侵权的，就不构成初步证据。同理，反通知的证据如果显然不能证明被通知人行为合法性的，也不构成初步证据。采用这种审查标准，便于平台在实践中进行把握，极大地降低了其审查错误的可能性，同时也能过滤掉一部分错误通知，在一定程度上恢复利益平衡。
从调研情况来看，平台对通知的审查标准十分纠结。为避免错误通知和恶意通知的发生，平台更倾向于严格审查通知是否成立，而一旦深度介入审查后，又担心因判断错误导致承担法律责任。事实上，对于平台而言，需要衡量不同审查标准的利弊：审查标准低，审查成本就低，而且能够在实现快速维权的同时规避自身法律风险；审查标准高，投入的审查成本必然提高，而且存在法律风险，但是能够拦截更多的错误通知和恶意通知，有利于保护平台内经营者利益。但无论如何，一旦平台选择自我加压提高审查标准，就需要承担因审查判断错误导致未及时采取必要措施的法律责任。需要强调的是，平台因提高审查标准而承担法律责任只是一种可能性，并不意味着提高审查标准行为本身就是违法的。在目前错误通知和恶意通知占据一定比例的背景下，法院对于平台这种自我加压的做法应当持宽容态度。这种宽容主要体现在：法院在遵循法律解释基本原则，不违背立法本意的前提下，在对“合格通知”“必要措施”“及时”等模糊的法律用语进行解释时，应当为平台自治留出空间，引导平台采取既符合自身商业逻辑、又有利于实现各方利益平衡的措施进行治理。
4. 合格通知的条件
参照信息网络传播权保护条例第十四条的规定，知识产权人向平台发出的通知应当包括：姓名（名称）、联系方式等身份信息，能够定位侵权产品或内容的信息和链接，以及构成侵权的初步证据。权利人应当对通知的真实性负责。构成侵权的初步证据又包括两部分：一是权属证据，通知人要证明自己享有某项知识产权；二是侵权证据，即被通知人销售的产品或内容侵害了通知人的知识产权。
合格通知的讨论焦点在于何谓初步证据。如上所述，初步既是对证据的限定，也是对审查标准的限定，两者密切相关，但不完全相同。要求通知人提供的证据多，意味着平台审查时的依据更充分，审查也会更准确。在调研中，平台都迫切希望法律能够明确初步证据究竟应包含哪些材料，以便于其实践操作。但是，法律对此之所以未作明确规定，并非立法者疏忽所致，而是有意为之。电子商务法起草组认为，电子商务法中的知识产权制度是一个有机的整体，第四十二条至第四十四条规定的知识产权治理措施，是与第四十一条规定的知识产权保护规则相对应的。知识产权人发出通知的内容与程序、平台采取必要措施的内容与程序、平台内经营者提交声明的内容与程序等大量的规则（包括实施细则）均应根据第四十一条的规定事先制定，并在平台上予以公示。可见，平台可以在法律规定的框架内，根据自身审查需要、知识产权的类型、产业发展的情况等因素，对初步证据的具体内容进行明确和细化。
当然，平台对初步证据提出的要求不能根据自身喜好随意确定，应当符合立法目的。在发生争议的情况下，法院应当审查平台提出的要求是否对知识产权人依法维权设置了不合理的条件或者障碍，即最高人民法院指导案例83 号裁判要点指出的：“网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。”设置不合理条件主要包括两种情况：（1）设置根本不属于初步证据的额外条件。例如在上述指导案例中，天猫公司审核不通过的关键原因在于，投诉方未按其要求提供购买被诉侵权产品的订单编号。对此，二审法院认为，投诉方是否提供购买订单编号不影响投诉行为的合法有效，因为投诉方可能无需购买商品而通过其他证据证明侵权，也可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为。（2）对初步证据的要求过高。例如要求通知人必须提供行政查处材料或司法裁判文书，这类要求已经远远超出了平台对通知的审查标准。
在具体的证据材料方面，平台可以根据不同的知识产权类型作区分对待。相对于专利权而言，商标权的稳定性较高，一般而言，通知人提供商标权证书即可初步证明权属。著作权登记证书也可以作为证明权属的初步证据，但由于著作权登记不经实质审查，因此如果平台在审查中发现其他平台经营者发布图片的时间在通知人作品登记日之前等相反事实的，可以认为此时的登记证书尚不足以构成初步证据，但平台应将不构成初步证据的理由告知通知人，并允许其提交补充证据。如果通知人无法补充，那么平台也无须采取进一步的必要措施。专利权尤其是外观设计专利和实用新型专利的稳定性较差，因此目前阿里巴巴、苏宁、拼多多等平台要求通知人在进行专利侵权投诉时提供专利评价报告，是具有合理性的。这一要求虽然在一定程度上提高了通知人的成本，但是可以拦截掉大量错误投诉或恶意投诉，符合效率原则。此外，专利侵权比对具有很强的专业性，因此，平台可以要求通知人提供详细的侵权比对说明，以便于其进行审查。
5. 必要措施的种类
电子商务法规定的必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务。对于必要措施是否包括转通知的问题，在上述指导案例83 号中，二审法院认为，天猫公司在收到发明专利侵权投诉后，并不必然要采取删除措施，但将合格通知转送被通知人当属其应采取的必要措施之一。该案适用的是侵权责任法第三十六条，但此后出台的电子商务法将流程明确表述为平台接到通知后，“应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者”。必要措施和转通知被作为两个独立的动作进行规定，这就使得法院丧失了解释的空间，电子商务法中的转通知不能再被理解为属于必要措施，否则就会架空法律的流程规定，不符合法律解释的基本原则。
虽然电子商务法中的转通知已不能被解释为必要措施，但指导案例83 号的裁判要点依然可以普遍适用于同类案件，即必要措施应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
当前争议较大的问题是，冻结被通知人账户或者要求其提供担保金能否理解为一种必要措施？对此，我们持肯定态度。理由在于：电子商务法列举的删除、屏蔽、断开链接乃至终止交易和服务，都是非常严厉的必要措施，即禁止被通知人实施相关经营行为，难以实现必要措施在对待不同性质和不同程度侵权行为时的审慎、合理性，也难以达到平衡各方利益的效果。而冻结被通知人账户或者被通知人提供担保金后，其仍然能够正常开展经营活动，不至于因严厉的必要措施无法继续销售。同时，账户冻结或担保金措施能够保障权利人在事后获得较为充分的救济。账户冻结的对象可以是被投诉商品继续销售获得的销售收入，担保金的数额可以是被投诉商品预期利润的合理倍数，一旦被投诉行为最终被认定为侵权，权利人就可以获得相应的损害赔偿。
由于此类必要措施的严厉程度较低，因此主要适用于以下几类场景：（1）侵权判断困难、是否侵权存疑的。例如专业性强的专利侵权投诉或者商标近似、商品类似难以判断的商标侵权投诉。（2）可能造成被投诉人重大利益损失的。例如通知时间在“双十一”大促前夕，或者被投诉链接系引流作用明显的爆款链接。（3）侵权情节显著轻微，直接删除链接不符合比例原则的，例如畅销商品页面中的某幅小图片侵害他人著作权的。
（二）过错条款的理解与适用
1.过错责任条款与“通知- 删除”规则的关系
电子商务法第四十二条至第四十四条是作为治理措施的“通知- 删除”规则，第四十五条是对平台侵权责任的原则性规定。侵权责任与治理措施是两种并行的法律制度，各自有其构成要素与标准。过错是平台侵权责任的核心要素，治理措施则有其自身的逻辑结构与程序安排。侵权责任是治理措施的外在压力与法律制约，两者存在微妙的共存和交叉关系，但是既不能相互取代，也不应相互混淆。
平台承担侵权责任的核心构成要件是其是否具有过错。平台在收到通知后采取了必要措施，只能说明其根据通知采取了治理措施，不意味着其收到通知之前也必然是无过错的，因此不能以平台收到权利人通知后及时采取了必要措施就认为平台无需承担任何侵权责任。平台的过错责任以知道或应当知道为标准，具体的责任情形可以概括为以下两种：
（1）平台明知或应知平台内侵权行为，即使权利人没有发送通知，平台未及时采取必要措施，也应与侵权人承担连带责任。如果平台在收到权利人通知后及时采取了必要措施，则仅应对采取必要措施之前的权利人损失承担连带责任，无需就采取必要措施之后的损失承担连带责任；如其在收到权利人通知前后均未采取必要措施的，应对权利人遭受的全部损害承担连带责任。
（2）平台不明知也不应知平台内侵权行为，权利人发送通知，平台未及时采取必要措施，应就损害扩大部分承担连带责任。
2. 明知与应知的区分
明知是指行为人具有主观故意，即对特定的侵权行为是实际知悉的，但仍有意为之（包括作为和不作为）；应知则是指行为人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。在明知状态下，平台违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在应知状态下，平台违反的是对他人合法权益应尽到的注意义务。但对于两者之间的界限，无论是立法文件还是学界均有争论，主要表现为“知道”一词的前后表述不一，以及广义的应知是否包括明知的范围之争等。法院对于平台侵权责任中的明知和应知，可以从事实认定的角度去理解：明知需要有证据或事实表明平台实际知道平台经营者实施特定侵权行为；应知则多为推定，如果没有充分证据证明平台对于具体侵权行为存在实际认知，但基于平台需要在其预见能力和预见范围内履行一定的注意义务而没有履行，可以认定其主观上应知。
值得注意的是，国际国内考虑到鼓励产业发展的需要，对于平台一般不负有主动监控义务的观点是一致的，因此对于过错的判断，不能仅因平台按照相关管理要求需进行交易信息合法性的事前监控，比如黄赌毒信息的监控，或者只是笼统地知晓其平台内存在知识产权侵权行为，就认定平台知道侵权行为的存在。电子商务法体现了强化保护权利人的趋势，但并没有要求平台承担过高的注意义务，所以法院应根据利益平衡、合理预防之原则，结合案件具体情况，对明知和应知的情形进行具体分析。
3. 明知的认定
如上所述，平台明知侵权行为的主观状态需要通过证据或事实加以证明，收到权利人通知是认定平台主观状态最重要的一个证据。
平台收到权利人发送的合格通知后未及时采取必要措施，应认定其构成明知。在此情况下，电子商务法第四十五条规定的明知情况下未及时采取必要措施的责任，与第四十二条规定的收到合格通知后未及时采取必要措施的责任，是一致的，即平台应对扩大部分的责任承担连带责任。
如果权利人发送的并非合格通知，是否就意味着平台不明知呢？一般而言，不合格通知往往导致平台难以对侵权可能性进行判断，因此应认为其主观上不明知。但在有些情况下，通知所缺失的信息材料并不会影响平台判断侵权可能性，比如权利人未提供平台要求的某项联系方式，但侵权行为十分明显，仍可以认定平台在主观上明知。这恰恰反映了“通知- 删除”规则与过错责任条款之间的关系，通知是证明明知的一种手段，不合格通知与没有发送通知一样，均无法直接得出平台不明知的结论。
除收到权利人通知外，平台收到消费者对假货发起的投诉，或者收到行政部门相关通知的，也应认定其在主观上明知侵权行为存在。
4. 应知的认定
在判断是否应知时，着重考量的是，平台作为一个理性人在保护他人知识产权方面的合理注意义务。从经济学的角度来讲，当采取事先预防措施的成本小于预期事故可能导致的损害时，预防措施才是必要的、合理的。就网络技术的发展现状而言，平台在知识产权方面的合理注意义务不包括一般性的事前监控义务，但存在下述情形的，可以认定其未尽到合理注意义务：
（1）重复侵权
关于重复侵权导致电商应知侵权行为存在的认定，早在2011 年的上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40 号衣念（上海）时装贸易有限公司与杜国发、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案中就已经确立。正是因为衣念公司多次投诉后，淘宝公司对相关商品信息仅通过删除链接的方式予以处理，未能采取进一步措施有效防止侵权，因此法院认定其在主观上具有过错，在客观上放任了侵权行为的重复发生，应当承担共同侵权责任。湖州市吴兴区法院在（2017）浙0502 民初1076 号宏联国际贸易有限公司诉湖州迅焱电子商务有限公司、北京美丽时空网络科技有限公司侵害商标权纠纷案中也作了类似认定。
实践中，在侵权投诉成立后，店家一般不会直接上架同一款链接继续销售侵权产品，而是通过设置新的商品链接继续销售侵权产品，往往还会隐去较为明显的侵权信息。一些平台认为，在海量商品信息中，这些重复侵权就如同一次新的侵权行为一样难以直接被平台发现，因此如果商户重新设置链接发布侵权产品，不能认为平台构成明知或者应知。对此，我们认为，商户重新设置侵权链接后，平台可能确实并不实际知道侵权行为的存在，但对于多次重复侵权的商户，仅仅删除商品链接，显然不能有效制止侵权行为的发生。在这种情况下，平台应当对该商户采取必要的事前监控手段，或者采取关闭店铺等更为严厉的措施，以防止侵权行为的发生。否则，应当认为平台因未尽到合理的注意义务，或者未根据侵权严重程度采取相应的必要措施，而存在过错。
（2）存在有意识的推荐行为
平台在提供技术服务的同时，往往存在设置热销榜单、推荐明星产品等行为。对于平台推荐的商品，如果是经过人为选择的，商品范围是可控的，平台对其合法性就应当承担更高的注意义务。但如果这种推荐主要是通过算法产生的技术行为，例如是通过大数据汇总产生的实时更新的商品销量排行榜，或者是针对用户特定喜好进行的商品自动推送，平台对相关商品的注意义务一般不会因此而提高。
（3）存在监控侵权的有效技术手段
虽然法律未要求平台对商品信息承担全面的监控义务，但在存在成本较低的有效技术手段的情况下，平台仍然应当采取该技术手段防止侵权行为。比如，在商家上架商品链接时，目前的技术手段完全可以做到对标注“假货”“高仿”等字样的信息进行过滤，以及对已经投诉成立的侵权链接再次上架时进行拦截。随着网络技术的发展，必然还会出现更多的低成本手段来预防侵权。当然，由于技术手段与时俱进，对于平台是否应当采取每项预防手段，不能以诉讼的时间点来评判，应以侵权时平台是否可以实现相关技术，来判断其是否存在过错。
（4）违反事前管理义务
根据电子商务法的相关规定，平台作为市场组织者应当承担一定的管理义务，除建立知识产权保护规则之外，还需要对用户资质进行入驻审查、提供平台内经营者信息等。平台违反这些义务，也可能导致承担知识产权法律责任。
第一，制定并遵守知识产权保护规则。包含知识产权保护规则在内的交易规则，是判断平台是否应知的重要考量因素。一方面，如果平台根本没有制定知识产权保护规则，尤其是没有设立知识产权投诉渠道，使得权利人无法畅通地发送通知启动“通知- 删除”程序，就应当承担共同侵权责任。另一方面，如果平台在建立知识产权规则之后没有遵守该规则，例如没有按照既定规则对实施3 次售假行为的商户实施清退措施，那么其违反规则的行为就可以作为认定存在过错的重要依据。
第二，审慎审查经营者入驻资质。在知识产权方面，对不同类型店铺的入驻审查要求应当是不同的。与普通店铺相比，对旗舰店、专卖店等特殊店铺的审查要求应当更为严格。例如，在探索公司与中山探索公司、京东公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，消费者对于“** 官方旗舰店”会抱以较之一般店铺更高的信任，中山探索公司在开设官方旗舰店时仅提交了商标申请通知书，而京东公司对我国商标授权程序和可能存在的授权风险，以及探索公司的涉案商标具有较高知名度均是知晓的，因此其在审查中山探索公司入驻资格时没有尽到审慎的注意义务，应承担连带责任。
第三，提供平台内经营者信息。根据电子商务法的相关规定，平台经营者应公示其营业执照信息，如果平台经营者未公示其营业执照，或者属于法律规定的不需要办理营业执照的主体，那么在权利人需要追究平台经营者知识产权法律责任时，平台应当提供相关主体信息。如果不能提供，就应该承担侵权责任。
（三）错误通知与恶意通知相关问题
1.错误通知的认定及类型分析
电子商务法第四十二条第三款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。”此处“错误”定性的是通知本身，而非通知人的主观状态，也即该条明确了错误通知的归责要件为无过错责任原则。这从本条款后半段关于“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”的规定亦可得到印证。从文意解释与体系解释来看，后半段的“错误通知”与前半段的“通知错误”应该作同一解释，即通知本身错误而不论主观状态。
“通知- 删除”规则本身起到了类似诉前禁令的效果，使得权利人可以轻易达到制止侵权的目的。而对于被通知人而言，通知错误直接导致相关链接被删，从而直接影响其收益。一旦发生错误通知，经营者的损失已然产生，由通知人来承担错误通知的后果，符合权责统一原则。鉴于通知错误的情形本身较为复杂，因此，通知错误的认定应当以司法机关或行政机关最终认定为准。
2. 恶意通知的认定及类型分析
恶意通知又称恶意投诉，是指通知人明知或应知无权通知或通知依据不充分，仍然发起通知，从而给被通知人造成损失的行为。恶意通知的归责原则和错误通知不同，适用的是过错责任原则。司法实务中，存在认定投诉者恶意难的困境，本调研尝试结合几种常见情形对恶意的认定作如下分析：
（1）伪造、变造权属。具备权利基础是权利人发起通知的前提要件，若通知人明知或应知其并非权利人，但仍以权利人名义进行投诉，进而损害其他经营者合法权益的，主观上显属恶意。如恶意抢注侵害他人在先权利的商标后，反过来对他人的正当经营行为进行投诉，或伪造、变造相关权属证明材料，甚至注册空壳公司专业进行恶意投诉等。该类案件高发于商标、著作权领域。如在浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110 民初18627 号不正当竞争纠纷案中，被告李某抢注原告享有在先著作权的标识，并据此对合法经营的商家发起投诉以谋取不当利益，被判令赔偿损失70 万元。又如，在电子商务法实施后的首例恶意投诉案，即杭州互联网法院（2018）浙8601 民初868 号原告王某诉被告江某、第三人淘宝公司不正当竞争纠纷案中，被告江某伪造印章、冒用商标权人名义，使用虚假的身份材料和商标证书，向淘宝公司投诉其他经营者平行进口的相关商品，被判令赔偿损失210 万元。
（2）权利外观正当，但状态不稳定或有瑕疵。该种情形是指，通知人据以投诉的权利依据确实存在且归属于通知人，但该种权利处于不稳定或有瑕疵状态，常见于专利权投诉中。该类恶意通知包含两种情况：第一，通知人明知据以通知的权利状态已不稳定或有瑕疵，而仍然伪造或变造权利稳定的证据进行投诉。如在浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110 民初11608 号许某某与童某某、金鑫公司不正当竞争纠纷案中，童某某在提交投诉材料时，对专利权评价报告的结果由无效篡改为有效。第二，权利状态在通知时尚属稳定，通知后出现不稳定状态，但通知人未及时撤回投诉，致使被通知人损失扩大，其此后放任投诉继续的行为具有恶意。
（3）权利正当且稳定，但通知人滥用权利。通知人虽然享有合法的知识产权，但在明知对方销售的商品并未侵权的情况下，出于打击竞争对手、获得竞争优势的目的，向平台发起投诉。打击线上销售渠道即属该类，常见于商标权投诉中。因判断产品假冒与否往往依赖权利人自己的判断，某些权利人就故意将真货认定为假货，并虚构假货理由，如明明生产同款产品，却以未生产为由进行投诉。
3. 错误通知、恶意通知的责任认定
在现有法律框架内，因通知错误给被通知人造成损害的，应当承担一般民事侵权责任；恶意发出错误通知的，被通知人既可以提起不正当竞争之诉，也可以提起一般民事侵权之诉，且均有权基于电子商务法第四十二条第三款的规定，要求通知人加倍承担赔偿责任。实践中，对于错误通知、恶意通知导致的损害赔偿数额较难认定。在计算时可以参照知识产权侵权损害赔偿的计算方法，即按照“被通知人的实际损失- 通知人的侵权获利- 酌定赔偿”的顺序予以认定，赔偿数额应当包括被通知人为制止侵权行为所支出的合理开支。在电商领域，损害赔偿数额的确定，既要考虑相关链接被采取必要措施而造成的通知人销售利润的减少，也要考虑通知人为恢复链接到投诉前状态而需要投入的推广成本及店铺因被采取措施所带来的信用积分受损等商誉损失。
（1）利润损失的确定
利润损失主要是指因相关链接被采取删除、屏蔽、断开等措施而造成的销售利润的减少。计算利润损失可以根据被删链接此前的月平均营业额、行业平均利润率及被采取措施的时长进行计算。特别需要强调的是，当链接本身属于爆款链接时，链接被删所带来的利润损失，不仅包括该链接项下的商品销售利润减少，还可能包括整个店铺的营收变化。因为在互联网经济中，平台内经营者以流量为争夺焦点展开竞争，或付费参与竞价排名，或付费使用“生意参谋”等服务了解行业竞争态势，或低价出售某款商品，最终往往都是为了打造一个或几个爆款，而这类爆款链接恰恰充当了整个店铺的流量入口，一旦爆款链接被删就会直接影响整个店铺的营收。
（2）恢复成本的确定
恢复成本是指被通知人为消除因错误或恶意通知带来的不利影响，而额外支出的推广费、技术服务费等费用。恢复成本可以参照此前被通知人为推广链接或店铺所支出的相应费用予以确定。当无法确定上述恢复成本时，亦可参照在流量经济背景下，通知人为消除因遭受平台处罚带来的流量流失及用户粘性减弱等不利影响所需支出的通常费用进行确定。
（3）商誉损失的确定
商誉损失是指因错误或恶意通知导致被通知人的商品链接或店铺遭受平台处罚，进而导致被通知人的店铺信用积分受损所带来的无形商誉损失。信用积分制度是平台经营者创设的用于评价店铺经营好坏的一个重要指数，也是搭建经营者与消费者信任通道的桥梁，因此店铺信誉受损将直接影响平台内经营者的商誉，进而影响其正常经营活动。在实际损失和所获利益均难以确定时，裁判者如何准确合理地酌定赔偿金额，是电子商务法第四十二条发挥规范通知行为“靴子落地”的司法保障。考虑到在当前电商环境下恶意投诉的较高比例以及给商家带来的严重损失，应该赋予裁判者较大的自由裁量权，在充分考虑上述因素的情况下，酌定损害赔偿数额。
